Regeringens åbningsargument forsøgte at karakterisere deres adfærd som venlig overtalelse over for de sociale medievirksomheder, ikke åbenlys tvang. Dommer Thomas – berømt før Covid for ikke at stille spørgsmål, men nu mere højlydt i retten – indledte med at spørge, om en sondring mellem statslig tvang vs. statslig overtalelse var den eneste måde at tænke på denne sag?
Var der nogen sager vedrørende det første ændringsforslag til forfatningen, hvor statslige handlinger var impliceret uden opmuntring eller tvang, f.eks. blot gennem dybe forviklinger, der kan synes at være samarbejdsvillige på regeringsniveau? Han spurgte også, hvad det forfatningsmæssige grundlag for "regeringens ytringer" var (hint: der er ingen). Regeringens advokat måtte indrømme, at retten ikke har placeret regeringens ytringer i nogen forfatningsbestemmelse. Det første tillæg til forfatningen er en begrænsning for regeringen, ikke for borgerne.
Dommer Sotomayor spurgte derefter, hvad påbuddet præcist gør. Hvad er specifikt betydningen af de kriterier, som kredsretten har fastsat for, at regeringen overtræder forfatningen, når den anvender tvang eller "betydelig opmuntring"? Definitionen af sidstnævnte udtryk, der anvendes i femte kredsrets påbud, vil uden tvivl være noget, som højesteretsdommerne bliver nødt til at kæmpe med.
Med henblik på et påbud skal sagsøgerne fastlægge flere kriterier, herunder sandsynligheden for at vinde argumentet, den overhængende trussel om fremtidig skade, hvis retten ikke griber ind, og om påbuddet sandsynligvis vil afhjælpe sagsøgerens skader. Dommer Alito spurgte om mulige fremtidige skader, hvilket kunne omfatte ting som at få ens sociale mediekonto suspenderet. Som opfølgning på dette spørgsmål om mulighed for afhjælpning spurgte dommer Gorsuch - der generelt ikke går ind for påbud - om påbuddet "i et vist omfang" vil afhjælpe sagsøgernes skader. Det synes klart, at svaret dér er ja.
Angående vores søgsmålskompetence bemærkede Alito, at begge de lavere retsinstanser fandt, at skader på min medsagsøger Jill Hines direkte kunne spores tilbage til myndighedernes handlinger (hun er navngivet specifikt i en af deres skrivelser), og det kræver kun én sagsøger med søgsmålskompetence at anlægge sag. Alito påpegede i denne forbindelse, at Højesteret "generelt ikke omstøder faktiske konklusioner, der er blevet godkendt af to lavere retsinstanser", som begge fandt, at alle syv sagsøgere havde søgsmålskompetence.
I modsætning hertil syntes dommer Kagan meget fokuseret på spørgsmålet om sporbarhed i forhold til søgsmålskompetence: hvordan kan vi bevise, at vores eksempler på censur – som ikke er omstridte – var et direkte resultat af regeringshandlinger snarere end beslutninger truffet af platformene eller deres algoritmer? Alito spurgte senere, om bevisbyrden for sporbarhed/årsagssammenhæng lå hos sagsøgeren eller sagsøgte, og Sotomayor nævnte clapper tilfælde, som anvendte en højere standard for sporbarhed.
Der er dog mange problemer med den bevistærskel, som Kagan og Sotomayor tilsyneladende omfavnede: Selv med omfattende bevismateriale – hvilket under alle omstændigheder er svært at opnå – ville det være praktisk talt umuligt at finde hele sporet fra embedsmænd til fjernelsen af en YouTube-video eller et tweet. En sådan bevistærskel ville ikke blive anvendt, for eksempel i en sag om racediskrimination.
At hævde, at vi manglede status, fordi vi ikke havde hele kommunikationstråden, ville åbne en bred vej for regeringscensur: alt, hvad regeringen skulle gøre, var at kræve censur af bestemte ideer or synspunkter or emner uden at nævne navne, og ingen, der blev censureret, ville kunne fastslå deres søgsmålskompetence. Jeg tror, det er meget usandsynligt, at retten vil afgøre imod os i spørgsmålet om søgsmålskompetence.
Dommer Alito gik derefter ind på sagens substans og sagens substans: "Jeg læste e-mailsene mellem Det Hvide Hus og Facebook [der er fremlagt i vores bevismateriale], som viste konstant chikane mod Facebook." Han fortsatte med at påpege: "Jeg kan ikke forestille mig, at føderale embedsmænd anvender denne tilgang til trykte medier ... Det er at behandle disse platforme som underordnede."
Han spurgte derefter regeringens advokat: "Ville du behandle New York Times eller Wall Street Journal på denne måde? Tror du, at de trykte medier betragter sig selv som 'partnere' med regeringen? Jeg kan ikke forestille mig, at den føderale regering gør det mod dem.” Regeringens advokat indrømmede: “Vreden er usædvanlig” – med henvisning til Rob Flaherty, Det Hvide Hus' direktør for digital kommunikation, bogstaveligt talt forbandelse på virksomhedsledelsen og irettesatte ham for ikke at have handlet hurtigt nok for at efterkomme Det Hvide Hus' censurkrav.
Dommer Kavanaugh fulgte op på dette og spurgte regeringen: "Angående vrede, tror du, at embedsmænd fra den føderale regering regelmæssigt ringer til journalister og irettesætter dem?" Kavanaugh bemærkede også: "Angående 'partnere'-punktet synes jeg, det er usædvanligt." Kavanaugh arbejdede som advokat i Det Hvide Hus under Bush, før han blev udnævnt til retten, ligesom to andre dommere for andre præsidenter. Der var uden tvivl mange gange, at de ringede til en journalist eller redaktør for at forsøge at overtale dem til at ændre en historie, præcisere en faktuel påstand eller endda tilbageholde eller annullere offentliggørelsen af en artikel.
Senere henvendte Kavanaugh sig til regeringsadvokaten: "Dit argument er, at tvang ikke omfatter betydelig opmuntring eller indblanding. Det er ikke usædvanligt, at regeringen påberåber sig national sikkerhed eller krigstids nødvendighed for at undertrykke en historie." Han spurgte derefter om de almindelige interaktioner mellem regeringen og sociale medier i denne henseende.
Kavanaugh syntes at antyde, at den vrede, der kom til udtryk i regeringens kommunikation med pressen, efter hans erfaring ikke var så usædvanlig. Kagan var enig og sagde: "Ligesom dommer Kavanaugh har jeg haft en vis erfaring med at opfordre pressen til at undertrykke sin egen tale," hvad enten det drejer sig om en dårlig lederartikel eller en historie fuld af faktuelle fejl. "Dette sker bogstaveligt talt tusindvis af gange om dagen i den føderale regering." Med et blink og et nik til den anden tidligere advokat i Det Hvide Hus på dommerpanelet, sagde højesteretsdommer Roberts spøgefuldt: "Jeg har ingen erfaring med at censurere nogen," hvilket fremkaldte en sjælden latter fra dommerne og publikum.
Analogien til de trykte medier holder dog ikke i tilfældet med regeringens forhold til sociale medier. Der er flere afgørende forskelle, der i høj grad ændrer magtdynamikken i disse interaktioner på måder, der er direkte relevante for vores argument. For det første taler embedsmanden i tilfælde af aviser direkte til journalisten eller redaktøren – den/de person(er), hvis tale han/hun forsøger at ændre eller begrænse.
Journalisten har friheden til at sige: "Ja, jeg forstår din pointe om national sikkerhed, jeg vil holde min historie i en uge for at give CIA tid til at få deres spioner ud af Afghanistan." Men de havde også friheden til at sige: "Tak fordi du forsøgte, men jeg er ikke overbevist om, at jeg tog fejl i faktaene i dette, så jeg vil køre den." Udgiveren/taleren her har magten, og der er ikke meget, regeringen kan gøre for at true den magt.
Men selvfølgelig talte regeringen med censur på sociale medier aldrig med den person, der blev censureret, men med en tredjepart, der opererede udelukkende bag kulisserne. Som min medklager Dr. Martin Kulldorff fortalte mig onsdag: "Jeg ville have været glad for at få et opkald fra en embedsmand og høre, hvorfor jeg burde fjerne et opslag eller ændre mine videnskabelige synspunkter."
Den anden vigtige forskel er, at regeringen ikke kan gøre meget for at ødelægge forretningsmodellen eller på anden måde lamme den. New York Times eller andre trykte publikationer, og journalisterne og redaktørerne der ved dette. Hvis regeringen presser for hårdt på, vil det også være forsidenyheder dagen efter: "Regeringen forsøger at mobbe os til at censurere ugunstig information" med påstanden: "Selvfølgelig bad vi dem om at tage en vandretur." Men regeringen har et sværd at hænge over hovedet på ikke-overensstemmende sociale medievirksomheder, hvis de nægter at censurere, herunder truslen om at fjerne ansvarsbeskyttelsen i henhold til paragraf 230, som Mark Zuckerberg korrekt har kaldt en "eksistentiel trussel" mod deres forretning, eller trusler om at nedbryde deres monopoler.
Når FBI ringer til Facebook eller Twitter med censurkrav, ved lederne der, at dette bevæbnede agentur har magten til at iværksætte useriøse, men ikke desto mindre besværlige undersøgelser når som helst. Det bliver således umuligt for sociale medievirksomheder at bede regeringen om at hæve sin rente – de har måske faktisk en pligt over for deres aktionærer til ikke at udsætte virksomheden for så alvorlige risici ved at modstå pres fra regeringen. Igen, hvis FBI lavede et sådant stunt med ... Washington Post det ville være forsidenyheder, indtil regeringen afstod.
Dommer Gorsuch spurgte derefter, om der også kan være tale om tvang fra tilskyndelse og ikke blot trusler? Ville en ændring af paragraf 230 være berettiget? Hvad med at sige til de sociale medievirksomheder, ligesom præsident Biden gjorde under Covid: "I dræber folk"? Regeringsadvokaten her forsøgte selvfølgelig at danse uden om disse konkrete eksempler, som begge findes i det bevismateriale, vi præsenterede for retten.
Kavanaugh og Kagan, og muligvis Roberts, virkede interesserede i at bevare regeringens evne til at overtale sociale medievirksomheder, samtidig med at de trækker grænsen for tvang. Jeg mener, at et forsøg på at sætte denne nål i værk er fejlagtigt (selvom vi har masser af beviser for tvang, hvis det er deres eneste standard).
Den klare tekst i det første ændringsforslag siger ikke, at regeringen ikke skal forhindre or forbyde ytringsfrihed; den siger, at regeringen ikke skal forkorte ytringsfrihed – dvs. må ikke gøre noget, der forringer din evne til at tale eller mindsker den potentielle rækkevidde af den pågældende tale. Som en af vores NCLA-advokater, Mark Chenowith, udtrykte det, ville et fornuftigt og simpelt påbud blot sige: "Men må ikke anmode om, at sociale medievirksomheder undertrykker indhold." Punktum, punktum.
Men dommerne synes at ville finde et andet sted at trække grænsen: måske vil den opretholde Circuit Courts kriterier for "tvang eller betydelig opmuntring" (som Højesteret har brugt i tidligere sager om ytringsfrihed: Bantham bruger tvang og Blum bruger betydelig opmuntring) med yderligere formuleringer for at definere, hvad der tæller som betydelig opmuntring. Eller måske vil de opgive denne formulering til fordel for noget strengere. Når alt kommer til alt, vil ingen af de dommere, der tidligere arbejdede i Det Hvide Hus, tro på, at de måske har overskredet deres grænser ved at mobbe en reporter i den anden ende af linjen for aggressivt.
Dommer Roberts spurgte regeringen: "Hvordan vurderer man, hvad der tæller som tvang?", og Roberts peger på Bantam-bøger en sagspraksis, der anvendte en "rimelig person"-standard. Regeringens advokat svarede ved at påpege, at virksomhederne ofte sagde nej til regeringen. Jeg vil tilføje, at de i første omgang sagde nej, men det typiske mønster involverede derefter ubarmhjertigt pres og chikane fra regeringen, indtil virksomheden endelig sagde ja.
Thomas vendte tilbage til et tema, han havde introduceret tidligere, og spurgte, om man kan censurere ved at acceptere platformene: "Lad os arbejde sammen, vi er på samme hold," og så videre. Regeringens rådgiver svarede: "Når regeringen overtaler private partnere, er det ikke censur." Men Thomas fortsatte med at presse på. Det, han antydede her, mener jeg, er den juridiske doktrin om fælles deltagelse, som tidligere sager har fastslået. Selv hvis der på overfladen ikke synes at være nogen tvang eller pres, kan hyggelige forviklinger og sammenfiltringer mellem offentlige og private aktører - selvom de er samarbejdsvillige - implicere de private aktører som statslige aktører og dermed underlagt forfatningen og det første ændringsforslag.
Gorsuch stillede et andet indsigtsfuldt spørgsmål: Er koordinering af censur lettere med kun et par koncentrerede sociale medievirksomheder? "Vi er nødt til at tage højde for muligheden for, at dette kan gøre censur lettere." Med andre ord etablerer regeringen "relationer" og anmodningsportaler - som de har gjort - med de store: Meta (Facebook og Instagram), X (tidligere Twitter), Google (YouTube), Microsoft (LinkedIn) og en eller to andre, og de har dækket 99.9% af det sociale medieområde. Dette kunne i øvrigt også give regeringen incitamenter til at undgå antitrust-indsatser, selv når virksomhederne engagerer sig i monopolistisk praksis mod deres konkurrenter (som da Amazon, Google og Apple ødelagde Parler).
Barrett stillede derefter et andet skarpt spørgsmål vedrørende standarden for tvang/betydelig opmuntring, hvilket antydede for mig, at hun forstod problemet med sammenfiltring og fælles handling. Hun stillede følgende hypotetiske spørgsmål til regeringens advokat: Kunne Facebook frivilligt overdrage hele sin indholdsmoderering af et bestemt emne til regeringen? Regeringens advokat kunne kun indrømme, at dette ville udgøre fælles handling.
Dette var efter min mening et meget vigtigt øjeblik i høringen, som let kunne være blevet overset. Det præciserede, at selv de interaktioner, der tilsyneladende er frivillige og samarbejdsvillige, også kan være forfatningsmæssigt problematiske. Desuden kan fælles handlinger, hvor virksomheder er involveret som statslige aktører, også åbne dem op for ansvar i henhold til det første ændringsforslag til forfatningen. Virksomhederne vil ønske at distancere sig fra denne risiko ved at modstå regeringens krav mere kraftfuldt. Et påbud kunne give dem den nødvendige indflydelse mod regeringen til at gøre det.
Jeg vil tilføje, at Barretts hypotetiske udsagn ikke rigtigt var hypotetiske: det er præcis, hvad de sociale medievirksomheder gjorde under Covid, hvad enten det var under pres eller frivilligt: de overdrog Covid-censuren fuldstændigt til CDC og Office of the Surgeon General – enheder, der meget ofte tog fejl i deres vurderinger og anbefalinger, hvor sagsøgerne havde ret. Som min medsagsøger Jay Bhattacharya fortsætter med at påpege: Regeringen blev således den største spreder af misinformation under Covid.
Genudgivet fra forfatterens understak
Deltag i samtalen:
Udgivet under a Creative Commons Attribution 4.0 International licens
For genoptryk, sæt venligst det kanoniske link tilbage til originalen Brownstone Institute Artikel og forfatter.
