Hvordan Canada overgik til en ledelsesstat

Vi lavede en fejl.

Kings regerede engang England med absolut magt. Deres ord var loven. Århundreders kamp og reformer overvandt gradvist deres tyranni. Vi vedtog denne idé kaldet retsstaten. Vi etablerede checks, balancer, grænser, begrænsninger og individuelle rettigheder. I et stykke tid virkede det. Loven i Canada, som i andre lande, der arvede briterne common law, tilvejebragte et retssystem så godt som noget andet, civilisationen nogensinde havde frembragt.

Men nu svinder retsstaten ud. Når det passer dem, sætter vores institutioner deres begrænsninger til side. Ved hjælp af en idé at holde de magtfulde i skak virker kun så længe de magtfulde tror på ideen. Og i stigende grad i Canada af i dag, gør de det ikke.

Vores fejl, gennem disse århundreders reformer, var, at vi ikke gik langt nok. Vi tog ikke magten fra institutionerne for at bestemme over os. I stedet flyttede vi bare kræfterne rundt. I dag, som i kongers dage, er loven baseret på autoriteten hos dem, der regerer, ikke på de regeredes samtykke.

Loven er ikke, hvad den giver sig ud for at være

Jurastuderende kommer på jurastudiet for at lære loven, som mange af dem tror er en flok regler. Lær reglerne, og du er advokat. Men det er ikke, hvad loven er, eller sådan fungerer den.

På deres første dag på jurastudiet på det canadiske universitet, hvor jeg underviser, læste jeg mine elever et digt. Det er en kort vers af RD Laing, en skotsk psykiater og filosof, der døde i 1989. Laing skrev om personlige interaktioner og relationer, men han kunne lige så godt have skrevet om loven. Verset lyder:

De spiller et spil.

De leger på ikke at spille et spil.

Hvis jeg viser dem, at jeg ser de er, vil jeg bryde reglerne, og de vil straffe mig.

Jeg skal spille deres spil, for ikke at se jeg se spillet.

Loven regerer ikke – det gør folk i institutioner

Jeg kunne have valgt hvilken som helst af tusind illustrationer, men denne er enkel. Og det er en, du allerede kender.

Vores forfatning er Canadas øverste lov. Det står der lige i teksten. Grundloven omfatter bl Canadiske charter om rettigheder og friheder. § 2(b) i Charter garanterer retten til ytringsfrihed. Der står: "2. Alle har følgende grundlæggende friheder:...(b) ytringsfrihed..."

Hvad kan vi se ud af disse ni ord? Vi forstår instinktivt med det samme, at de ikke mener, hvad de siger. For det kan de ikke. Bestemmelsen siger klart og tydeligt, at vi har ret til ytringsfrihed, men i sin rene absoluthed fortæller den os, at vi ikke har, i hvert fald ikke en, vi kan regne med. Hvordan ved vi det?

Forestil dig, at nogen kommer hen til dig på fortovet og siger: "Jeg har en kniv i lommen. Giv mig din pung, eller jeg stikker dig i hjertet.” Det er et overfald. Din overfaldsmand truede dig med overhængende vold og begik derved en forbrydelse. Og alligevel var alt, hvad han gjorde, at tale. Der har ikke været knivstik endnu. Der har ikke været tyveri endnu. Manden har måske ikke engang en kniv. Han talte ord. Og § 2, litra b). Charter garanterer ytringsfrihed. Hvordan kan det være en lovovertrædelse?

Svaret er naturligvis, at § 2(b) ikke betyder det alle tale er beskyttet. Du kan ikke true andre mennesker med vold. Jeg kender ikke nogen, der vil hævde, at paragraf 2(b) gør, eller at den burde tillade dette. Men § 2(b) indeholder ingen begrænsninger. Dens ord siger ikke, hvor grænsen går. Bestemmelsen fortæller os ikke, hvilken "ytringsfrihed" midler.

Alle ved, at ytringsfrihed ikke er absolut, og at noget ytringsfrihed ikke er beskyttet. Domstolene trækker den linje. Vi foregiver, at de gør det på en måde, der er bundet af præcedens, logik og principperne for lovbestemt fortolkning. Men det gør de overvejelser ikke tvinge svaret. Faktisk kan dygtige jurister stort set komme til ethvert svar, som de kan fremtrylle og understøtte med retsretorik. Rationalerne skifter. Rettigheder kan betyde noget lidt anderledes hver gang.

Det er let at blive enige om, at folk ikke skal have ret til at true med vold. Men det er ikke der, grænsen for ytringsfrihed nu går i Canada. I stedet er der skabt en række restriktioner for tale. Du må ikke diskriminere i dine offentlige udtalelser. Komikere fortæller måske ikke vittigheder har til formål at krænke nogens værdighed på en beskyttet grund. I nogle domstole, du må tale pronominer som andre kræver. Regulatorer forhindrer læger i at give udtryk for lægelige udtalelser i modstrid med regeringens politik. Den canadiske radio-tv og telekommunikationskommission har magten at kurere onlineindhold. Det har den føderale regering lovet censurere "misinformation" og "online skade", hvilket betyder tale, som den ikke kan lide.

Efterhånden som domstolene bliver mere og mere sympatiske over for juridiske begreber som "kollektive gode" og såkaldte "grupperettigheder", bliver ytringsfrihed i Canada mindre en individuel ret til at sige, hvad du mener, og mere et privilegium til at udtrykke ideer i overensstemmelse med, hvad der anses for at Offentlig interesse. Vores forfatningsmæssige garanti for ytringsfrihed betyder ikke, hvad den ser ud til at sige. Hvis Charter var ærlig, ville der stå: “2. Alle har de grundlæggende friheder, som domstolene fra tid til anden beslutter, at de skal have.” Hvilket i det væsentlige er, hvad afsnit 1 i Charter, klausulen om, at der er "rimelige grænser" for rettighederne i dokumentet, er alligevel kommet til at betyde.

Det ved enhver rimeligt velinformeret. Og alligevel nærer folk stadig den overbevisning, at Charter betyder noget objektivt og solidt. Hvis jeg havde en dollar for hver person under Covid-19, der sagde: "Men det kan de ikke, det er i Charter!"Jeg ville være en velhavende mand. Alle Charter gør – ALT det gør – er at flytte den endelige opfordring til visse spørgsmål fra lovgivere til domstole. Men jeg vil ikke efterlade dig med det forkerte indtryk. Vores problem er ikke, at magten ligger i domstolene.

Det oprindelige problem var kongen. I en lang og vanskelig proces, der startede i England, måske med Magna Carta i 1215, tog vi magten fra kongen og gav den til lovgivende forsamlinger.

Århundreder senere efter den glorværdige revolution, foreskrev den engelske Civil Rights Act af 1688, i den nu skæve stavemåde fra den æra: "...den foregivne magt til at suspendere love eller udføre love af Regall Authority uden samtykke fra parlamentet er ulovlig. ” Parlamentet blev valgt, i det mindste af nogle af befolkningen. Lovgivende forsamlinger havde demokratisk legitimitet. Lovgivende overherredømme blev grundlaget for britisk konstitutionelt demokrati.

Men lovgivere kan også være tyranner. Lovgivende overherredømme betyder, at lovgivende forsamlinger kan vedtage alle love, de vil. De kunne gøre - og nogle gange gjorde - lignende slags dårlige ting, som konger kunne gøre. De kan kriminalisere dine private forhold. De kunne tage din ejendom. De kunne give politiet magt til at invadere dit privatliv uden en kendelse. De kunne censurere din tale. De kunne fjerne de rettigheder, der findes i almindelig lov.

De nyligt uafhængige amerikanere tilbød en løsning: de skabte en Bill of Rights (som omfatter de første ti ændringer til USA's forfatning, ratificeret i 1791), der tog magten fra lovgiverne og gav den til domstolene.

To hundrede år efter Bill of Rights, den canadiske Charter gjorde det samme: tog magten fra lovgiverne og gav den til domstolene. Og her er vi. Bortset fra at historien ikke er helt færdig. Der er endnu et skridt at gå.

Retsstaten: Behersket regering

Hvad skulle ideen om retsstaten være? Juridiske teoretikere gennem tiderne – en kort liste over dem ville omfatte Aristoteles, Montesquieu, AV Dicey, Lon Fuller, Ronald Dworkin, Joseph Raz – ville sige, at retsstaten er kompliceret. Men det behøver det ikke at være. For at se det klart skal du sammenligne det med dets modsætning: individuelle personers regel. Da kong Henrik VIII i 1536 beordrede, at hans anden kone, Anne Boleyn, skulle miste hovedet, var det en persons despotiske styre.

Men det is mennesker, der laver love. Folk håndhæver love. Folk anvender love på sager. Det kan ikke være anderledes. Hvordan har man retsstaten uden personreglen?

En måde er at opdele og adskille deres beføjelser (og i overskuelig grad at sætte dem i konkurrence eller opposition til hinanden), så ingen alene kan regere. Den mest praktiske måde at opnå dette på har været at opdele en stats funktioner i tre grene: den lovgivende, den udøvende og den dømmende.

Under magtadskillelsestilgangen lovgiver lovgivere. De vedtager love uden at kende de fremtidige omstændigheder, som reglerne vil gælde for. Og hvis en eller anden organisation ignorerer deres love, har de ingen magt til at gøre noget ved det direkte.

Den udøvende magt – ledet og personificeret af en præsident, premierminister, kansler eller konstitutionel monark – implementerer og udfører disse regler. Den udøvende magt har ingen beføjelse til at designe de regler, den implementerer. I stedet er dens beføjelser begrænset til at implementere og til dels håndhæve de regler, som lovgiver vedtager. I USA, hvor præsidenten og kongressen er adskilte, er den lovgivende og den udøvende magt udtrykkeligt adskilt. Men selv i Westminsters parlamentariske systemer, hvor de samme politikere leder den lovgivende og den udøvende magt, kræver de fleste udøvende handlinger lovbestemt myndighed.

Domstolene dømmer. De laver ikke reglerne, men anvender dem på tvister, der kommer for dem. De hjælper også den udøvende magt med at håndhæve love ved at dømme retsforfølgning, afsige dom og uddele straffe. Disse regler forhindrer domstolene i at afgøre sager om dommeres personlige tilbøjeligheder. Desuden holder domstolene den udøvende magt inden for sine beføjelser.

Når magterne er adskilt, er der ingen, der har hænderne på rattet. Ingen kan diktere, hvad der vil ske i nogen specifik omstændighed. Lovgiverne ved ikke, hvilke fremtidige tvister deres regler vil gælde for. Domstolene skal anvende disse regler på sager, efterhånden som de opstår. Statslige myndigheder er bundet af regler, de ikke har lavet. Som den østrigske økonom og filosof Friedrich Hayek sagde det Frihedsforfatningen, "Det er fordi lovgiveren ikke kender de særlige tilfælde, som hans regler vil gælde for, og det er fordi den dommer, der anvender dem, ikke har noget valg til at drage de konklusioner, der følger af det eksisterende regelsæt og de særlige kendsgerninger i sag, at det kan siges, at love og ikke mænd hersker."

Retsstaten beskytter os mod personers styre. Det er teorien. Men sådan fungerer det ikke, i hvert fald ikke længere, og ikke i Canada.

Den uhellige treenighed af den administrative stat

I Canada er magtadskillelsen blevet et fatamorgana. I stedet er kongen vendt tilbage for at hjemsøge os, omend i en anden form. Det, der engang var monarken, er blevet til den administrative stat, den moderne Leviathan. Den består af enhver del af regeringen, der hverken er lovgiver eller domstol: kabinetter, departementer, ministerier, agenturer, offentlige sundhedsembedsmænd, bestyrelser, kommissioner, tribunaler, regulatorer, retshåndhævelse, inspektører og mere.

Disse offentlige organer kontrollerer vores liv på alle tænkelige måder. De overvåger vores tale, beskæftigelse, bankkonti og medier. De indoktrinerer vores børn. De låste os inde og styrede vores personlige medicinske beslutninger. De kontrollerer pengemængden, renten og kreditvilkårene. De sporer, dirigerer, inciterer, censurerer, straffer, omfordeler, subsidierer, beskatter, licenserer og inspicerer. Deres kontrol over vores liv ville få gamle konger til at rødme.

Lovgivende forsamlinger og domstole gjorde det på denne måde. Sammen har de givet magten tilbage til den udøvende magt, som nu ikke er besat af kongen, men af ​​et permanent ledelsesbureaukrati, eller om du vil, "den dybe stat".

Vi troede på, at disse institutioner ville fungere som checks og balances på hinanden. Men fra begyndelsen er alt, hvad vi nogensinde har gjort, at flytte magten rundt. Ingen tvivl om, at de stadig har deres stridigheder og skænderier mellem sig. Men for det meste er de nu alle på samme side.

I stedet for at vedtage regler, uddelegerer lovgivere myndighed til administrationen til at lave reglerne: forordninger, politikker, retningslinjer, ordrer og beslutninger af enhver art.

I stedet for at holde agenturer inden for deres beføjelser overholder domstolene deres ekspertise.

Mere og mere tillader domstolene offentlige myndigheder at gøre, som de mener bedst i "offentlighedens interesse", så længe deres vision om offentlig interesse afspejler "progressive" følsomheder. Domstole kræver generelt, at disse administrative agenturer anvender loven ikke korrekt, men kun "rimeligt". Ifølge højesteret kan offentlige myndigheder krænke charterrettigheder "forholdsmæssigt" til de lovbestemte mål, de forsøger at nå.

I stedet for retsstatsprincippet har vi nu det, der er blevet til den uhellige treenighed i den administrative stat. Delegation fra lovgiver og respekt fra domstolene producerer diskretion for forvaltningen at bestemme almenvellet.

Menneskerettighedskommissionen og domstolen – ikke lovgiveren – beslutter, hvad der er diskrimination. Miljøembedsmænd, ikke lovgiver, bestemmer kriterierne for at tillade miljøpåvirkninger. Kabinettet, ikke den lovgivende forsamling, beslutter, hvornår rørledninger skal bygges. Offentlige sundhedsembedsmænd, ikke lovgiveren, beordrer virksomheder til at lukke og folk til at bære masker. De utallige organer i den udøvende magt laver nu regler, håndhæver regler og afgør sager. Sammen har den lovgivende magt og domstolene givet magten tilbage til kongen. Bortset fra at den faktiske konge, der bor i sit palads i England, nu kun er en galionsfigur. Den administrative stat besætter hans trone.

Faktisk kunne man sige, at vi nu reelt har fire regeringsgrene i stedet for tre: den lovgivende magt, domstolene, den politiske udøvende magt og det administrative bureaukrati ("den dybe stat"), som består af de statslige aktører, der ikke er direkte kontrolleret eller kontrollerbar af premierministre eller premierere og deres kabinetter.

I stedet for adskilte funktioner har vi koncentreret magt. I stedet for checks og balances samarbejder grenene om at styrke statens forvaltning af samfundet. Tilsammen er deres autoritet næsten absolut. De kan tilsidesætte individuel autonomi i den offentlige velfærds og progressive sagers navn.

Et ledelsesteokrati

For næsten 1,000 år siden besejrede Vilhelm Erobreren det angelsaksiske England, gjorde sig selv til konge og skabte et feudalt samfund. Hvis du tilhørte dens elite, var du landbaron, medmindre du var kirkeadel eller medlem af kongefamilien. Jord var grundlaget for økonomien. Arv bestemte jordrettigheder og social status. Afstamning var et moralsk princip. Gode ​​og vigtige mennesker blev født til gode og vigtige familier. Hvis dine forældre var livegne, var du også livegne og fortjente at være det. Gud bestemte, hvem du var. I mindst de næste 700 år var slægten skæbne.

Spol frem gennem oplysningstiden til den industrielle revolution i det 19^th århundrede. Mænd begyndte at lave maskiner, og maskiner begyndte at arbejde. Industri, ikke jord, blev den fremherskende kilde til rigdom. Jord var stadig vigtig, men blev en vare, der kunne købes og sælges som enhver anden. Ligesom patricierne i det fiktive Downton Abbey forsvandt de landede aristokratier. Produktivitet og fortjeneste på industrikapitalismens markeder kom til at betyde mere end afstamning. En ny elite dukkede op: kapitalister, iværksættere og innovatører, tæt forbundet med den først lille, men støt voksende borgerlige middelklasse.

Men denne elite gav hurtigt plads til en anden. I bogens længde online essay Kinas konvergens, den pseudonyme NS Lyons forklarer, hvad der skete:

Engang omkring anden halvdel af det 19. århundrede begyndte en revolution i menneskelige anliggender at finde sted, som fandt sted parallelt med og byggede på den industrielle revolution. Dette var en revolution ... som bragte næsten ethvert område af menneskelig aktivitet opad og hurtigt reorganiserede civilisationen ... for at håndtere den voksende kompleksitet af masse og skala: den bureaukratiske massestat, den stående massehær, masseselskabet, massemedier, offentlig masseundervisning , og så videre. Dette var ledelsesrevolutionen.

Et ledelsesteokrati blev født. Et teokrati er en styreform, hvor Gud hersker, men kun indirekte, med kirkelige myndigheder, der fortolker Guds love for hans undersåtter. Det er faktisk disse myndigheder, der har ansvaret. Ingen andre kommer til at tale til Gud, så ingen andre ved, hvad han mener. Vores ledelsesteokrati er sekulært, men fungerer alligevel på en lignende måde. I stedet for at tilbede en ydre guddom, spiller selve begrebet "ledelse" rollen som Gud. Teknokrater og eksperter er dens præster og biskopper. De bestemmer, hvad ledelsen kræver i enhver situation.

Hvis du er medlem af eliten i dag, er du sandsynligvis ikke iværksætter. I stedet tilhører du den professionelle lederklasse. Du er med til at planlægge, lede og udvikle samfundet. Du laver politik, udvikler programmer, bruger offentlige penge, træffer juridiske beslutninger eller udsteder licenser og godkendelser. Du er en leder – ikke en kontorchef på mellemniveau som lederen af ​​en bank, men en leder af civilisation. Du fortæller folk, hvad de skal gøre.

Folk tror på offentlig ledelse. Ligesom vandet, som fisk svømmer i, er det en overbevisning, folk ikke er klar over, at de har. De accepterer uden at tænke over det, at samfundet kræver et ekspertbureaukrati. Regeringen er til for at løse sociale problemer til fælles bedste. Hvad er det ellers til? De fleste mennesker tror på dette. Domstolene tror det. Politikere af alle slags tror på det. Eksperterne tror bestemt på det, for de er dets ypperstepræster.

Selv store virksomheder tror på det. Kapitalister har accepteret deres nederlag. Nu hjælper de regeringer med at styre økonomien. Til gengæld beskytter regeringer dem mod konkurrence og sørger for offentligt omfang. Store aktører får lov til at operere i regulerede oligopoler i et system af kammerat-korporatisme, mens små uafhængige iværksættere får bureaukrati og korrumperet, ulige markedskonkurrence.

Men stort set alle er ombord. At tale imod den administrative stat er at være kætter.

Ikke Rule OF Law, men Rule BY Law

Nogle mennesker forestiller sig, at de stadig lever i et kapitalistisk, liberalt demokrati, der opererer under retsstatsprincippet. De mener, at folk bør bedømmes og avanceres baseret på deres individuelle fortjeneste. De mener, at frie markeder giver de bedste resultater. De tror på den moralske dyd ved individuelt initiativ og hårdt arbejde. Nogle insisterer på, at disse værdier stadig afspejler en social konsensus.

Disse mennesker er moderne Luddites. Vi lever i et ledersamfund. Individualitet er forbud mod dens forudsætning om ledelsesmæssig overhøjhed. Fortjeneste dukker stadig op lejlighedsvis, men fortjeneste er et princip for den besejrede elite. Ledelse er en kollektive virksomhed. Individuelle initiativer, beslutninger og idiosynkrasier kommer i vejen for central planlægning. Vores moderne regeringssystem kører efter et bredt skøn i hænderne på en teknokratisk lederklasse. Stellar individuelle præstationer bliver ikke kun ofte ubelønnet, men nogle gange er de faktisk frygtede og forargede. I stigende grad fungerer virksomheder også på denne måde.

I stedet for reglen of lov, vi har regel by lov. De to er meget forskellige. Folk tror nogle gange, at retsstaten betyder, at vi skal have love. Det gør vi. Vi har mange love. Vi har love, der omhandler alt under solen. Vi har myndigheder, der laver og håndhæver dem. Disse myndigheder handler lovligt. Men det er ikke et endegyldigt kendetegn ved retsstaten. Stort set alle stater sørger for at handle lovligt – inklusive nogle af de værste tyrannier. Selv Det Tredje Rige.

At handle lovligt er ikke prøven for retsstatsprincippet. I stedet retsstaten begrænser hvad regeringen kan gøre. Retsstaten betyder for eksempel, at love er kendte, gennemsigtige, generelt gældende og "fastsatte og annonceret på forhånd", som Hayek udtrykte det i Vejen til Serfdom. Herske by lov er derimod juridisk instrumentalisme, hvor regeringer bruger love som redskaber til at styre deres emner og opnå ønskværdige resultater. Retsstaten og retsstaten er uforenelige.

Ledere hader retsstaten. Det kommer i vejen for at skabe løsninger på problemer, de opfatter som vigtige. Retsstaten er utvivlsomt ubelejligt for dem i regeringen, der bare ønsker at få tingene gjort - i betydningen at skabe nye politikker, skrive nye regler og vedtage nye love. Ulejligheden ved retsstatsprincippet er ikke dens ulempe, men dens formål: at forhindre embedsmænd i at finde på tingene, mens de går.

Det er grunden til, at retsstatens principper forsvinder. Regeringer ønsker at være agile. De sigter mod at reagere på kriser, efterhånden som de opstår. Reglerne er flydende, skiftende og diskretionære. Bureaukrater og endda domstole træffer engangsbeslutninger, som ikke behøver at være i overensstemmelse med den tidligere sag. I stedet for at embedsmænd er bundet af loven, har de kontrol over den og derfor over den. I en lederalder er det ikke "korruption", men et uundgåeligt træk ved den måde, tingene fungerer på.

Retterne er inde. Canadas højesteret har sikret sig, at forfatningen ikke hindrer den administrative stat. For blot at nævne ét eksempel købte Gerald Comeau, bosiddende i New Brunswick, øl i Quebec i 2012. RCMP fik ham billet, da han krydsede provinsgrænsen på vej hjem. I henhold til en lov i New Brunswick har New Brunswick Liquor Corporation monopol på salg af alkohol i provinsen. Comeau udfordrede bøden ved at henvise til § 121 i Forfatningsloven, 1867, hvilket kræver fri handel mellem provinserne. Afsnittet siger: "Alle artikler om vækst, produktion eller fremstilling af en af ​​provinserne skal ... fri adgang til hver af de andre provinser."

Men Højesteret frygtede, at et forbud mod handelsbarrierer mellem provinser ville true den moderne reguleringsstat. Hvis det at blive "optaget fri" er en forfatningsmæssig garanti for interprovinsiel frihandel, rystede domstolen, så rystede "landbrugsforsyningsstyringsordninger, folkesundhedsdrevne forbud, miljøkontrol og utallige sammenlignelige reguleringsforanstaltninger, der i øvrigt forhindrer passage af varer, der krydser provinsen grænser kan være ugyldige."

Derfor, sagde domstolen, kan provinsregeringer hindre strømmen af ​​varer på tværs af provinsgrænser af enhver grund, så længe begrænsning af handel ikke er deres "primære formål." Så der har du det: "skal" og "blive optaget fri" betyder faktisk det modsatte af, hvad du tror, ​​de gør.

Sådan også med Charter. Højesteret har fastslået, at garantien for lige behandling efter loven i § 15, stk. kræver ens eller sammenlignelig udfald mellem grupperne. BC Court of Appeal har fastslået, at principperne om grundlæggende retfærdighed i § 7 retfærdiggøre socialiseret medicin. Ontario Divisional Court har fastslået, at professionelle tilsynsorganer kan beordre den politiske genopdragelse af deres medlemmer, uanset § 2. Højesteret har fastslået, at forvaltningsmyndigheder kan tilsidesætte religionsfriheden i jagten på værdierne lighed, mangfoldighed og inklusion. Ontario Superior Court har fastslået, at forbud mod tilbedelse under Covid-19, der krænkede religionsfriheden, blev reddet af paragraf 1.

 Charter er et retsstatsdokument i en lederalder. Domstole fortolker det på en måde, der er i overensstemmelse med ledelsesmæssige værdier.

Vi stolede på, at de institutioner, der bestemmer over os – den lovgivende magt, domstolene, den udøvende magt, bureaukratiet, teknokraterne – ville forpligte sig til deres egen tilbageholdenhed. Vi antog, at de ville beskytte vores frihed. Vi mente, at vagt sprog i forfatningsdokumenter ville bevare vores politiske orden. Alt dette var en naiv fejltagelse.

Falske rettelser

Forfatningsmæssige rettigheder er ikke nok. De udstikker blot snævre og upålidelige undtagelser fra den generelle regel om, at staten kan gøre, hvad den synes bedst om. De bekræfter standardantagelsen om, at statens magt er ubegrænset. Vores forfatningsfejl kan ikke rettes ved bedre udformning.

Ja, § 2(b) i Charter kunne have været mere præcis; men ikke alle bestemmelser er så vage som 2(b), og Højesteret har givet sin egen mening til paragraffer mere robust formuleret end 2(b). Sproget har selvfølgelig iboende tvetydigheder. Det er umuligt at finde ord, der omhandler præcist alle fremtidige omstændigheder. Juridiske svar er sjældent sort-hvide. Processen med at anvende generelle regler på specifikke fakta kræver fortolkning, ræsonnement og argumentation, inden for hvilke dygtige jurister kan bob og væve. Bedre formuleringer ville have forbedret vores forfatning, men det ville ikke have været nok til at beskytte retsstaten og modstå ledelsesstaten. Vi har brug for forskellige konstitutionelle præmisser.

En lang række filosoffer, fra den antikke græske Socrates til det 20. århundredes amerikaner John Rawls, har udtrykt ideen om, at befolkninger er enige om at blive styret. Der er en "social kontrakt" mellem de regerede og deres magthavere. Til gengæld for deres underkastelse giver regeringer folket fordele, såsom fred, velstand og sikkerhed.

Men det er en kimær; en sådan social kontrakt har aldrig eksisteret. Borgerne bliver aldrig bedt om deres samtykke. Ingen har tilladelse til at fravælge. Ingen er enige om myndighedens omfang, eller hvad fordelene skal være. Social kontraktteori er en fiktion. Reelle kontrakter er frivillige, mens (formodede) sociale kontrakter er ufrivillige. Ufrivilligt samtykke er slet ikke noget samtykke. Selv i Vesten tvinger love og regeringer folk mod deres vilje.

En anden præmis: Samtykke

Alternativet er en retsorden baseret på faktisk, individuelt samtykke. Det ville betyde, at folk ikke kunne blive tvunget eller få pålagt magt uden deres samtykke. Da love er baseret på magt, kunne staten ikke indføre andre love uden specifikt samtykke fra hver enkelt borger, der er underlagt dem.

Disse to principper ville ændre alt.

Hvis magt var forbudt, ville loven bestå af følger af dette princip: rettigheder og pligter, der beskytter person og ejendom ved at forbyde berøring, fysisk fastholdelse, indespærring, medicinsk behandling uden informeret samtykke, tilbageholdelse, konfiskation, tyveri, brug af biologiske agenser , krænkelse af privatlivets fred, trusler om magt og rådgivning, opfordring til eller tilskyndelse af andre til at bruge magt; der holder freden; som kompenserer for fysisk skade; der håndhæver delvist udførte kontrakter; og så videre. De eneste undtagelser fra forbuddet mod magt ville være som svar på magtanvendelse: at afvise magt i selvforsvar og at eksekvere og håndhæve love, der forbyder magt. Ingen, inklusive staten, kunne bruge magt eller pålægge andre regler til fælles bedste, offentlige nødvendighed eller nødsituation.

Mange spørgsmål ville opstå. Hvordan ville domstolene håndhæve disse principper? Hvad sker der, når forskellige mennesker samtykker til forskellige sæt af andre love? Skatter kræver tvang, så hvordan ville staten finansiere sig selv, hvis borgerne kunne nægte at være underlagt skattelovgivningen? Disse og mange flere udfordringer kan besvares på en principiel måde. Men de er til en anden dag. 

Hvad vi ved: Den eksisterende forfatningsorden svigter. I stedet for at beskytte friheden er staten blevet dens førende trussel. Det er på tide at rette op på vores forfatningsmæssige fejl.

Udgivet fra C2C Journal