Højesteret splittet om censur

Se link. for min analyse og kommentar til regeringens mundtlige argumenter og justitsministerens afhøringer af regeringen.

Louisianas generaladvokat, som argumenterede for vores side, indledte med at påpege, at regeringen har mange løftestænger for tvang af sociale medievirksomheder, og de har været aggressivt indsat siden mindst 2020. Platformene forsøgte oprindeligt at skubbe tilbage, men faldt til sidst under ubønhørligt pres fra regeringen for at censurere.

Han argumenterede også for, at mens regeringer har ret til at forsøge at overtale ved at gøre offentlige argumenter, har regeringer ingen ret til at "overtale" ved at censurere andres synspunkter og bruge deres magt til at underbygge sociale medievirksomheder bag kulisserne. Som jeg forklarede i min forrige indlæg, enhver såkaldt "overtalelse" i denne sammenhæng har kraftige gulerødder og alvorlige pinde vedhæftet - selv når trusler ikke udtrykkeligt er angivet.

For at vende tilbage til et tema, han udforskede med regeringens advokat, spurgte dommer Thomas om koordinering kunne anvendes ud over tvang på måder, der kunne være forfatningsstridige. Vores advokat præciserede, at regeringen ikke kan tilskynde private platforme – eller tredjeparts censurvirksomheder (som Election Integrity Partnership eller Virality Project) – til at gøre, hvad der ville være ulovligt for regeringen selv at gøre.

Jeg vil tilføje, at analogien med lejemorderen er illustrativ: Hvis jeg hyrer en lejemorder til at dræbe nogen, er denne lejemorder naturligvis ansvarlig for mordet, men jeg er ikke dermed fritaget for det strafferetlige ansvar, blot fordi jeg ikke trykkede på aftrækkeren.

For at vende tilbage til spørgsmålet om, hvorvidt regeringen kunne forsøge at overtale sociale medievirksomheder til at censurere, argumenterede dommer Kagan for, at regeringen gør dette hele tiden, når de når ud til platforme for at give dem information. Men faktisk, som journalen viser, er det ikke for at give oplysninger, men for at stille implicitte krav, der er bakket op af eksplicitte eller implicitte trusler, når de nåede ud. Kagan pressede derefter på spørgsmålet om at stille op igen og spurgte, om sagsøgerne var blandt de "disinformationsdusin", der tydeligvis blev censureret efter legat fra regeringen (svaret er nej). Hun spurgte derefter, om vi var direkte skadet af regeringen (svaret er ja). 

Ved at indtage meget af ilten i lokalet vendte den omstændelige og aggressive Kagan senere tilbage til sin sporbarhedshobbyhest og hævdede, at det ville være svært at sige, om censuren i et givet tilfælde var regeringshandling kontra platformsaktion mod sagsøgerne, selv fremme skandaløst påstand - modsagt gang på gang i bevismaterialet - at "det synes svært at overbære Facebooks vilje." Fortæl det til Mark Zuckerberg, som offentligt indrømmede, at de censurerede ting, som ellers ikke ville være blevet fjernet, bortset fra regeringens pres.

(Se min diskussion i går for mere om dette spørgsmål om sporbarhed af skader fra regeringen til sagsøgerne. For at gentage, er jeg overbevist om, at Højesteret vil finde, ligesom begge lavere retter, at sagsøgere har ret.)

Jeg forudser ikke, at Kagan får tilstrækkelig medhold i dette spørgsmål til at tilsidesætte de to lavere domstole. Det eneste, det ville gøre, er at sparke dåsen ned ad vejen: Vores advokater samler det såkaldte "desinformations-dusin", tilføjer dem som sagsøgere og genopretter sagen. Vi ville være tilbage ved Højesteret om seks måneder. Regeringen mangler kun at finde én sagsøger, der har stående i sagen for at komme videre, og to af mine medklagere – Jill Hines og Jim Hoft – var specifikt navngivet i statslig kommunikation til sociale medievirksomheder vedrørende censur.

Jeg tror, ​​at Kagan presser på dette punkt for at undgå at skulle tage stilling til fordelene: det vil tage nogle kreative ordsalat fra Kagan, Sotomayor og Jackson for at forklare, hvordan regeringens opførsel ikke - i det mindste - var tvangsmæssig i mange tilfælde. Da Kagan er klogere end de to andre, vil Kagan sandsynligvis undgå at skulle fordreje sin juridiske logik til en kringle for at opnå dette.

Alito og Kavanaugh bragte spørgsmålene tilbage til fordelene og de centrale spørgsmål, der var på spil, og rejste igen spørgsmålet om bredden af ​​påbuddet og dets kriterier for tilladte vs. utilladelige former for overtalelse/tvang. Gorsuch - som generelt ikke går ind for påbud, men som synes at være sympatisk over for vores argumenter - citerede et universelt påbud i en analog sag, der ligesom den underrets påbud ikke kun ville gælde for de syv sagsøgere, men for alle dem, der er tilsvarende beliggende.

Han spurgte, om sagsøgerne ville acceptere et mere snævert skræddersyet påbud, der kun gjaldt sagsøgerne. Dette er naturligvis ikke vores præference, men for at holde Gorsuch ombord indikerede vores advokat, at ethvert påbud ville være bedre end slet intet påbud. Vi har brug for en sejr - et første stort indhug i censuren leviathan og en præcedens for højesteret. Så vi vil strategisk tage, hvad vi kan få, hvis det betyder at opretholde et flertal af støttende dommere.

Med hensyn til tvang spurgte Barrett, hvad der udgør en trussel – blot en person med autoritet til at pålægge en sanktion, kriterierne i Bantam Books v. Sullivan sag? Vores advokat præciserede, at det ikke kun er myndigheden til at pålægge en trussel, men endda kun modtagerens tro at myndigheden har denne magt, som tæller som tvang. Man ved, at bokserens hænder er dødbringende våben, selvom han ikke løfter næverne i en truende stilling.

Endelig kan jeg ikke undlade at nævne dommer Ketanji Brown Jacksons forsøg på at skabe ud af den blå luft en ny doktrin om ytringsfrihed, som ville tillade et bredt spillerum for regeringscensur og fjerne den klare betydning af det første ændringsforslag. 

Derved gik hun langt ud over, hvad regeringens advokat hævdede, da hun angav, at regeringen endda kunne bruge tvang under nogle omstændigheder til at censurere. Hun greb ind på flere punkter, stykke for stykke, og opbyggede dette argument, som til sidst tog hende så langt fra forbeholdet, at jeg tvivler på, at Kagan eller endda Sotomayor er parat til at følge hende så langt.

Hun indikerede først, at regeringen under nogle omstændigheder kunne censurere, hvis den har en tvingende statsinteresse. Hun foreslog senere, at en nødsituation kunne nødvendiggøre regeringscensur, hvilket illustrerede dette med en skør hypotetisk, hvor vi skulle antage, at børn reagerede på en TikTok-udfordring om at springe ud af stadig højere vinduer. Da hun henvendte sig til vores advokat, afsluttede hun sin sag med denne tumult: "Min største bekymring er, at dit synspunkt har det første ændringsforslag, der hæmmer regeringen på væsentlige måder i de vigtigste tidsperioder." Hun faldt tilsyneladende i søvn i sin civile klasse på gymnasiet og savnede delen om, at det første ændringsforslag var en begrænsning for regeringen: hele dens formål er at "hamstre regeringen på væsentlige måder."

Med hensyn til hendes hypotetiske: formentlig ville regeringen blot fortælle borgerne ikke at springe ud af vinduerne, eller arbejde med forældre for at hjælpe børn med at undgå denne adfærd, være utilstrækkeligt til hendes formål uden censur til at bakke det op. Hver gang en embedsmand forsøger at censurere præventivt, vil han eller hun naturligvis tro, at der er en tvingende statsinteresse – hvorfor skulle regeringen ellers gøre det?

Der er en streng kontroltest (tvingende statsinteresser, snævert skræddersyet til at opnå formålet, ingen alternative midler osv.) brugt af retten til at definere de meget snævre kategorier af ulovlig tale – som kan tælles på én hånd – såsom børnepornografi eller direkte tilskyndelse til fysisk vold. Men som vores advokat præciserede, er disse fastlagt af domstolene på bagsiden, når regeringen bringer en udfordring til noget, der har allerede blevet offentliggjort. Dette tillader ikke personer i regeringen at udvide disse kategorier frivilligt i henhold til deres egne subjektive kriterier ved forebyggende censurerende tale.

Der er ingen nødundtagelse, ingen pandemi-undtagelse, ingen vaccine-undtagelse, ikke engang en undtagelse for national sikkerhed, for ytringsfrihed i den amerikanske forfatning – og domstolen har ikke udskåret sådanne undtagelser i tidligere sager. Men for at føre Ketanji Brown Jacksons skøre hypotetiske lidt videre, som min medanklager Jay Bhattacharya forklarede i vores Interview efter de mundtlige indlæg: det var regeringen, ikke sagsøgerne, der fortalte folk at springe ud af vinduerne, dvs. regeringen skadede hensynsløst vores sundhed og sikkerhed ved sin egen misinformation under Covid. Hvis censur ikke var sket, ville vi ikke have haft en illusion af konsensus til fordel for skadelige politikker lige fra skolelukninger til lockdowns til vaccinemandater. Jeg ville ønske, at dette punkt var blevet drevet kraftigere hjem under de mundtlige argumenter.

Med henblik på vores juridiske sag behøver vi ikke at fastslå, at vores tale var sand, men blot at den var forfatningsmæssigt beskyttet. Men det er værd at bemærke, at Dr. Bhattacharya oprindeligt havde ret med hensyn til infektionsdødeligheden, og WHO tog oprindeligt fejl. Dr. Kuldorff havde ret med hensyn til den lave risiko for Covid for børn, og regeringens politikker var forkerte. Bhattacharya og Kulldorff havde ret med hensyn til skaderne ved nedlukninger og skolelukninger, og regeringen tog fejl, som de fleste videnskabsmænd i dag erkender.

Og jeg havde ret med hensyn til naturlig immunitet sammenlignet med vaccineimmunitet, om det faktum, at vacciner ikke stoppede infektion og overførsel, og om den deraf følgende uretfærdighed ved at diskriminere de ikke-vaccinerede med mandater, og regeringen tog fejl (selv om CDC indrømmede til sidst efter skaden var sket, var min opfattelse korrekt). Hvis disse oplysninger ikke var blevet censureret, ville disse skadelige politikker være blevet opgivet meget hurtigere eller måske helt undgået.

---

Hvis du har holdt ud så langt, kan du undre dig over, hvordan jeg tror, ​​retten vil dømme. De, der følger højesterets argumenter nøje, vil alle fortælle dig, at tonen og sansen i mundtlige argumenter og dommernes adfærd ofte slet ikke er forudsigende for deres endelige afgørelse. Det kan se ud til, at dommerne er venlige over for den ene sides advokat og fjendtlige over for den anden sides, kun for at regere med sidstnævnte mod førstnævnte. Nogle af deres spørgsmål er ikke så meget rettet mod advokaterne, men fungerer som subtile og kodede former for kommunikation til de andre dommere - hvis implikationer ikke altid er tydelige for udenforstående. En forskergruppe ved University of Michigan Law School udviklede en forudsagt algoritme, der opnåede en nøjagtighed, der kun var 7 % bedre end tilfældige tilfældigheder; alligevel blev de alle givet embedsmand og hyldet som SCOTUS forudsigende genier.

Så med det i tankerne, og det yderligere forbehold, at det er første gang, jeg observerer mundtlige argumenter ved Højesteret, vil jeg forsøge nogle (bløde) formodninger om, hvad vi kan forvente i vores Murthy mod Missouri afgørelse, der sandsynligvis vil blive frigivet i juni. Vi finder ud af om et par måneder, hvor god eller dårlig en prognostator jeg er.

Jeg tror, ​​at retten er delt i denne sag i tredjedele. Det synes klart, at Alito, Gorsuch og Thomas forstår, hvad der er på spil, og selvom Gorsuch generelt ikke bryder sig om påbud, vil disse tre forsøge at opretholde de 5^th Kreds kendelse. Faktisk skrev de en afvigende udtalelse om den midlertidige udsættelse af påbuddet, hvilket indikerede, at de mente, at det skulle træde i kraft med det samme uden at vente på højesterets afgørelse. Jeg så intet i retten sidste mandag, der tyder på, at de har ændret deres syn på dette.

Vi har tre dommere, der virker fjendtlige over for vores sag: Jackson, som ville brænde det første ændringsforslag helt, når som helst regeringen finder det passende; Sotomayor, som ikke er det skarpeste redskab i skuret; og Kagan, som er meget skarp, og derfor ønsker hun at lægge spørgsmålstegn ved vores standpunkt i stedet for at tage stilling til fordelene. Disse tre bliver nødt til at opfinde nogle kreative ordsalat for at retfærdiggøre regeringens adfærd som præsenteret i journalen, men jeg forventer, at de vil finde en måde at gøre det på og bestemme imod os. "Men det var en national nødsituation, en pandemi en gang i livet, og derfor måtte reglerne suspenderes..." osv.

Så det kommer ned til Barrett, Kavanaugh og Roberts. Det er svært at vide præcis, hvor de vil lande, men Barretts hypotetiske (beskrevet her) antydede en skarp bevidsthed om problemet med dybe forviklinger mellem regering og sociale medier, der resulterer i forfatningsstridig fælles handling. Kavanaugh er filosofisk set en fan af det frie marked, der sandsynligvis ønsker, at regeringen holder sig væk fra private platforme; men han synes også at ville lade døren stå åben for regeringens bestræbelser efter begrundet overtalelse, så længe de ikke er tvangsmæssige eller overdrevent hårdhændede. Roberts kan godt lide at skabe konsensus på banen: Hvis Kavanaugh og Barrett side med os, vil han sandsynligvis også gøre det. Hvis kun en af ​​dem står på vores side, og Roberts bliver den afgørende stemme, tror jeg, det er hen i vejret, hvilken vej han vil lande.

For at skabe en konsensus kan disse tre indsnævre Circuit Courts påbud ved at definere regeringens censur mere stringent. Dette vil stadig være en gevinst for ytringsfriheden, som har desperat brug for en sejr lige nu. Det mest sandsynlige scenarie, tror jeg, ville involvere at definere underrettens "betydelige opmuntring"-standard med indsnævrede kriterier, måske vælge et andet udtryk til at beskrive denne tærskel og give nogle eksempler på, hvad der går og ikke krydser grænsen. Hvordan dette ville passe med den almindelige tekst i det første ændringsforslag, som forbyder enhver forkortelse af tale, mangler at blive set.

Hvis jeg er en væddemålsmand (og det er jeg ikke), vil jeg placere mine penge (dog ikke mange penge), så vi får en 5-4 eller 6-3 beslutning, der opretholder en form for påbud. Og selvom jeg hader at indrømme det, kunne tingene også gå den anden vej. Jeg tror, ​​det bliver tæt på. Højesterets afgørelser er notorisk svære at forudsige, og det ser ud til, at der er fjender af ytringsfriheden på bænken selv i landets højeste domstol.

Genudgivet fra forfatterens understak